摘 要：随着微博的不断发展，在微博上进行转载已经成为大家习以为常的事情。本文从一则医生在手术室里的自拍照事件为出发点，对在微博上转载摄影作品进行研究，从著作权、隐私权两方面对此种行为进行探讨，提出在微博上随意转载摄影作品可能造成的影响，从而提出一些建议，以期促进微博等网络环境更好的发展。
关键词：微博转载；著作权；隐私权
2014年12月，一幅医生在手术室里自拍的照片引起了大家的关注。据悉，这是西安一家医院的医生在手术结束后和同事自拍，照片上有患者和其他医生的身影，然后将照片传到了其微信朋友圈里，又由其朋友从朋友圈中将这幅照片转载到微博上，之后在微博上引起了疯狂转载。本文将以此案为例，从法律层面来探讨摄影作品的微博转载问题，而且着重从著作权和隐私权两方面来探讨微博转载者的行为是否构成侵权。
一、从著作权看微博转载摄影作品的行为
（一）著作权的客体
微博转载者的行为是否侵犯著作权，首先须认定该摄影作品是否属于著作权法的保护范围，然后才能对其行为进行分析。
众所周知，著作权法的保护对象是“作品”，《实施条例》规定，著作权法上的作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。另外，著作权法所保护的并不是思想，而是表达，因此我国著作权保护有独创性的表达。
1.独创性
何为“独创性” ？“独”即独立创作，源于本人，非抄袭。它并非要求是首创或独一无二，“独”意味着允许雷同。“创”是指一定水准的智力创造高度，其核心是个性化，不同于通常的表达[1]。
独创性要求作品是由作者自己创作，不是抄袭的。另外，独创性是否要求达到一定的创作高度?德国一些学者认为独创性要求一定的创作高度，但至少包括我国在内的绝大多数国家都没有这样的要求。目前，绝大多数学者认为独创性就是个性化，只要不同于通常的表达，就有独创性。比如，在微博上虽然发布文字必须在140字以内，但只要语句独特，那么其就具有独创性。
2.表达
现代著作权法借助了思想表达二分法，规定著作权法保护的是表达，而不是思想，其基本含义是“思想”虽作为作者的劳动成果，仍属于公有领域，而只有作者特定的表达受到作者本人持续的控制[2]。简而言之，版权法只保护作者具有独创性的表达，而对于思想不予保护。
结合本案来说，该照片属于摄影作品，拍摄者以不同的角度、采光等进行拍摄，将他的情感表现出来，属于其独创性的表达，因此，受到著作权法的保护。
（二）微博转载行为分析
由于该摄影作品受到著作权法的保护，对于该案件中的微博转载行为，本文认为其侵犯了该作者的发表权、信息网络传播权与复制权。
1.发表权
一般而言，摄影作品微博著作权属于微博创作者，其创作可以分为原创和转载两类。对于原创而言，只要其作品具有独创性的表达，他就是著作权人，享有著作权，不涉及侵犯著作权的问题；但对于转载来说，此时他并不是该作品的著作权人，著作权属于拍摄照片者，他的转载行为可能涉及侵犯著作权的问题。
《著作权法》第十条第一款规定发表权，即决定作品是否公之于众的权利，这里是指向不特定的人公布。在本案中，特殊之处就是该博主是从他人的微信朋友圈中转载的照片，这里就涉及一个问题：将照片发到微信朋友圈中算不算公开发表？
发表权最关键之处是向不特定的人进行，比如拍卖会的拍卖，即使到场的人员很少，但是之前并不知道哪些人会出现，它的买家则是不特定的群体。对于微信朋友圈而言，微信里面的人员都是自己加进去的，即使有几百甚至几千人，那些人都是特定的群体，没有超过你的认知范围，因此，本文认为，在微信朋友圈里发表的文字、照片都不构成发表，QQ群也是一样。但微博不一样，微博面对的并不仅仅是你关注的人，更多的是不认识的人。在微博上，任何人都可以看到他人发布的状态，对其进行评价，微博面对的群体是不特定的，若首次发布在微博上，则构成发表。因此，在本案中，该博主将他人微信朋友圈的照片转载到微博上，侵犯了该摄影作品的发表权。由于发表权是一次性的权利，之后其他人再次转发该微博的行为就不侵犯其发表权。
2.信息网络传播权与复制权
一般在谈及网络侵权时，复制权与信息网络传播权会一同被提起，所以这里将两者一起进行讨论。《著作权法》第九条分别对复制权与信息网络传播权进行了规定。将作品“上传”或是以其他方式置于向公众开放的联网服务器或计算机中构成“网络传播行为”，在未经著作权人许可，缺乏“合理使用”或“法定许可”等其他法律依据的情况下实施此种行为，构成侵犯信息网络传播权。
但在微博上，存在一定的特殊性。微博与传统意义的转载不同，微博具有公共与共享的特性，博主发布状态则表明对其著作权中信息网络传播权和复制权的默认许可使用，甚至放弃。微博的传播途径就是“粉丝”间的转发，即转载。当博主将摄影作品配合一定文字发布时，就默认“粉丝”能够转载传播，且互相转载是每个微博使用者所期待和支持的行为。因此，基于权利人的自愿放弃或豁免，一般的侵权行为应根据微博的分享性原则予以免责，这种情况下转发微博的网络用户不用承担侵权责任。但这不是绝对的。本文认为可以根据两方面的因素来综合考虑：一是转发者在主观上应当具有“显而易见”的恶意，包括过失和故意；二是转发行为应当发生了“显而易见”的后果。另外，微博转载的默认许可并不意味着博主版权的放弃，在转载时，必须注明原出处，并不得侵害版权人的其他权益。转载行为须是无偿行为，如果博主注有“不得转载”，那么其他博友就不得转载。
结合本案，博主从他人的朋友圈中转载该照片到微博上，由于未经著作权人许可且不属于合理使用的范畴，侵犯了该著作权人的复制权与信息网络传播权。而其他博友再次进行转载，如果其没有具有主观恶意和造成显而易见的后果，则不构成侵权；反之，亦然。如果该照片是该博主自己拍摄，著作权人属于该博主，那么其他博友转载该照片，如果出于分享和欣赏的目的，转发时注明出处，没有侵犯著作权人的权益，则是合法转发；若其主观上具有恶意，且转发该微博给博主造成了严重的损害，则可认定为侵权。
二、从隐私权看微博转载摄影作品的行为
（一）网络隐私权的涵义
目前，我国的法律法规中还没明确网络环境中隐私权的含义及保护范围，本文认为网络隐私权只是一般隐私权在网络环境下的引申，主要指公民在网上享有的私人生活安宁和私人信息依法受到保护的一种人格权，包括个人信息资料不被他人非法侵犯、知悉、搜集、复制、公开和利用，也指禁止在网上泄露与个人有关的敏感信息，包括事实、图像以及毁损的意见等[3]。
（二）微博转载侵犯隐私权的构成要件
我国《侵权责任法》第二条规定，“本法所称民事权益，包括隐私权等人身、财产权益”，这表明隐私权已经正式成为公民的一项基本权利。侵权理论认为，一般根据四要件来判断是否侵权，这同样适用于隐私权，包括侵权行为、损害事实、因果关系和主观过错[4]。因此，只要微博转载者的行为符合这四要件，就构成侵犯隐私权。
另外，《侵权责任法》第三十六条还对网络侵犯隐私权的责任加以规定，主要规定了网络服务提供者的“通知删除”规则以及扩大影响的责任承担问题。微博就属于这里的网络服务提供者。
结合本案，该博主从他人的朋友圈中转载照片，这张照片中还有患者和其他医生的身影。一般而言，医院对患者的信息是有保密的义务，由于本文主要探讨的是微博转发者的侵权问题，就微博转发者而言，这张照片虽然在医生的朋友圈中出现，但是博主没有经过该医生及病患的许可，擅自将其转载到微博上来，向公共分享，属于在网上泄露了他人的图像、信息，显然侵犯了病患的隐私权。另外，对于在照片中出现的其他医生而言，由于该照片不是博主拍摄，博主未经他们的同意，将其暴露在网络上，使他们的信息遭到泄露，也是对其隐私权的侵犯；若是给病患和医生的名誉造成损害，则又侵犯了其名誉权。对于在博主之后的博友的转载，由于之前博主转载的照片已经含有侵犯他人隐私权的内容，那么之后博友的再次转载，本文认为构成侵犯隐私权，对于后来产生的严重后果，可根据《侵权责任法》的第36条追究微博平台与转载者的责任。但若是微博平台已经尽到了相应的义务，则可以此免责。
如果该照片是博主自己拍摄，他属于著作权人，那么后来转载者的行为，就根据侵权责任法的四要件来证明其是否构成侵犯隐私权。如果微博转载者主观上知道或应当知道该照片是博主未经他人同意上传的还继续转载，且造成了严重后果，则此种情况下微博转载者构成侵犯病患的隐私权，而微博平台者的责任则根据侵权责任法的第36条的规定进行承担。
三、总 结
随着微博的发展，在人们不断分享信息的同时也会遇到一些法律问题，尤其是在微博转载过程中容易侵犯他人的著作权与隐私权等。为此，一方面，需要通过加强一些立法或是通过法院的一些判例对微博转载行为进行规定；另一方面，对于用户来说，要加强本身的自我保护意识，在网络环境中不要轻易泄露自己的隐私。另外，对于微博服务提供者而言，除了遵守法律法规之外，还需要加强行业的自律管理能力。侵权责任法的本质就在于维持利益平衡，要达到这个目标，仅仅依靠法律是不够的，尤其是在网络环境下。为此，需要各方面的共同努力，积极营造一个文明、健康的网络环境。
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